【案情简介】

2017年11月7日，李甲与李乙经法院调解离婚，双方约定李甲抚养婚生儿子李丙，李乙按月支付抚养费并享有对李丙的探望权。调解书生效后，因李甲屡次拒绝李乙探望李丙，李乙遂拒绝支付抚养费。2020年11月，李甲向法院申请强制执行。

【案件分歧】

对于被执行人能否以不能行使探望权为由拒付抚养费，办案人员产生两种不同的观点。

观点一：李乙能够以不能行使探望权为由拒绝支付抚养费。该观点认为，李乙享有的探望权利和支付抚养费的义务类似合同中的权利与义务，根据权利与义务相统一原则，李乙可以据此为由行使抗辩权。

观点二：李乙不能以此为由拒不支付抚养费。抚养费基于亲权而产生，不受合同法调整，支付抚养费是李乙的法定义务。至于李乙的探望权可通过其它途经另行解决。

【法官说法】

笔者赞成第二种观点，理由如下：

《民法典》第一千零八十四条规定：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。

《民法典》第一千零八十五条规定：离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。

由此可见，离婚的直接法律后果之一是父母的亲权发生变更，而不是亲权的消灭。亲权仍然是由父母双方共同享有，只是没有直接抚养未成年子女的一方当事人行使亲权受到一定的限制。离婚导致夫妻之间婚姻关系的解除，致使未成年子女无法再继续与父和母共同生活。即便如此，父母对未成年子女仍有抚养、教育和保护的义务，不得以不直接抚养为由拒绝支付抚养费。

《民法典》第一千零八十六条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。

探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有权对子女进行探望的权利，基于父母子女之间的血缘和身份关系而产生，本质上属于亲权。探望权的存在保证了夫妻离异后非直接抚养一方能够定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害，促进未成年子女的健康成长。抚养费的给付和探视权的行使是两个不同的法律问题，行使探视权不是支付抚养费的前提条件。以不能行使探望权为由拒不支付抚养费实际上是混淆了亲权与债权的概念。

本案中，李甲与李乙经法院调解离婚，双方约定由李乙按月支付对李丙的抚养费，李乙行使探望权时李甲应予以配合。该约定具有法律效力，李乙作为非直接抚养李丙一方，享有探望李丙的法定权利，但也有履行抚养费的义务。李乙不能以未探望到李丙为由而拒绝给付抚养费。若在李乙给付抚养费后，李甲仍阻碍李乙行使探望权，李乙可依调解书向法院申请强制执行。

综上，抚养费的给付是法定义务，不能以未能行使探望权而拒绝给付。